[K그로우 전문가 칼럼=우지연 변호사] 주택법 제15조에 의해 사업계획승인을 얻어 건설하는 주택사업의 경우, 이 사업을 시행하거나 시공한 자에게 파산 등 사정이 발생해 더이상 주택을 분양할 수 없는 경우에는 분양보증에 가입할 수 있다. 실제로 아파트를 시공하다가 분양자가 파산하는 경우가 있다. 이때 분양보증인은 주택의 분양 이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급을 책임지고 이행한다.

만일 분양보증인이 주택의 분양 이행을 하기로 하고 아파트의 시공을 완료해 분양한 경우, 분양자의 하자담보책임은 누가 지게 되는 것일까.

분양보증인은 주택 분양 이행을 책임질 뿐 분양자의 하자담보책임을 부담하도록 하는 약정은 분양보증 약정에 포함된 내용이 아니므로 하자담보책임을 부담할 수는 없다고 주장한다.

하지만 대법원은 2013다88836 판결에서 주택분양보증인의 집합건물법 제9조의 하자담보책임을 인정했다. 

분양보증을 이행방식으로 선택한 경우, 실제로 건축공사를 맡아 완성하는 것이 분양보증인의 책임하에 있으므로 견고하고 안전한 건물을 짓도록 유도해야 한다. 또 집합건물이 부실하게 건축된 경우 수분양자와 구분소유자들을 두텁게 보호하기 위해 분양보증인이 분양이행을 했을 때 집합건물법 상의 하자담보책임을 지도록 하는 것이 현실적으로 타당하다는 취지다.

아파트를 분양하는 자에게 하자 없는 아파트를 분양해야 할 의무는 당연히 따라오는 것임을 감안할 때 이러한 대법원의 판결은 타당해 보인다.  

나아가 이미 파산한 분양자만이 하자담보책임을 부담한다고 한다면 구분소유자는 실질적으로 하자보수를 받을 수 없는 경우에 처하게 되는 현실을 감안했을 때도 이러한 판례는 구체적 타당성이 있다고 본다.

다만 위 대법원 판례는 도면대비 미시공, 변경시공 등의 사용검사 전 하자에 대해서만 분양보증인의 책임을 인정했는데 일반적인 분양자의 책임보다 책임범위를 축소해 인정한 점은 다소 이해하기 어렵다. 물론 이같은 경우에도 사용검사 후 하자는 하자보수보증금 청구를 해 보수비 상당의 보증금을 받을 수 있기에 실질적인 차이는 없다.

서울중앙지방법원은 최근 위 대법원 판례를 인용해 분양보증인의 하자담보책임을 인정하면서도 분양보증인의 하자담보책임은 일반분양분에 한하고 조합원분양분에 대해서는 책임이 없다고 판시했다. 

해당 아파트는 조합이 분양자인 경우에 해당하고 시공자가 파산한 경우였는데 분양보증계약에서 일반 분양분만 보증하기로 약정돼 있었다. 조합분양분의 경우는 분양보증인이 소유권을 취득해 소유권 이전을 하는 것이 아니라 조합원이 원시취득하는 것이기 때문에 법리상 이러한 판단이 나온 것으로 보인다.